金观平：锻长板补短板做强县城

诚如1994年美国大学人事协会（American College Personnel Association，缩写为ACPA）的报告中所明确提出的，学生事务管理的根本目标是提高学生学习和个体的全面发展，它强调通过使用一系列的策略鼓励这一目的的实现[10]。

在案件事实认定真伪不明困境中，案件事实的认定犹如薛定谔的猫一样，时刻充满不确定风险，作为裁判者必须保持理性直面应对。(案例二)原告董某向法院起诉要求被告伏某偿还借款2万元，并向法院提供被告伏某书写的收据一张。

但司法活动受到诉讼时限的制约，法官不能因为案件事实无法查清而中止审理与拒绝裁判。究其原因，在于法官未能真正理解事实真伪不明时证明责任的适用条件[14]。法官非案件事实的亲历者，也不可能体验案件事实。从民事案件诉讼当事人的平等地位特点，要求法院在认定案件事实过程中应平等保障当事人的主体地位和程序权利，保证当事人知晓法官心证过程，实现当事人参与案件事实认定互动，当事人对于案件事实的认定才会认同，也才能接受法院的判决，此种事实认定模式的核心在于让当事人信服[18]。正如日本学者所说：真正绝对的真实，只有在神的世界才可能存在，在人的世界中，真实毕竟不过是相对的，诉讼领域中的真实当然也不例外。

（一）改良事实认定模式：以事实认定推定心证公开为核心 在事实认定真伪不明案件中，法官无疑会根据个案具体情况并结合自由心证方法认定案件事实。[16]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定：下列事实，当事人无需举证证明：……（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实。其二，政治思维往往还会认为，无节制的性行为会消耗掉人们本可用于建设和创造的精力，性生活是如此的其乐无穷，以至于如果放任自流，将无人想去工作或强迫自己做一些有益的事情。

二者又相辅相成，市场经济为法治提供多元、平等的社会氛围，法治又为市场经济提供制度上的保障。在我国，强奸罪属于侵犯公民人身权利罪中的一种，它所侵犯的客体是受害者的性自由权。{9}无论是前苏联还是改革开放以前的新中国，从某种意义上说都属于政治型的社会，而实际上无论是前苏联的包庇型的帮助犯形式还是新中国的独立的包庇罪的模式，都是生发于所在的政治社会并与政治人的思维模式相契合的刑事制度模式。如今，依法治国、建设社会主义法治国家已经成为宪法原则。

我们从古希腊时代城邦对公民婚姻的干涉、在柏拉图所要构建的理想国中由国家统一安排男女的结合，{17}以及中国文革时代男女恋爱甚至需要党组织审查就可以看出这一点。因为受前苏联的犯罪本质观的影响，我们传统的刑法理论一直将犯罪的本质理解为孤立的个人反对统治关系的斗争,{13}从这种理念出发，一个人犯罪，无论它针对的是国家，还是个人，都应该将之视为对国家或社会利益与秩序的侵害。

该刑法典中对亲属之间的帮助和隐藏行为也没有减免的规定。在政治社会中政治人把整体利益视为本体，把个体利益视为派生，认为个体的利益、幸福来源于整体的利益与幸福。最后，法律人应该是自治人。  三、当代中国法律中的政治人影像 中国是一个有着悠久而深厚的官本位政治传统的国家，新中国成立后又长期受左的思潮影响，建立了一个以政治为主导的一元化的社会。

{15}笔者认为，问题的关键在于这一制度对法律所调整的人的模式的错误预设上，即这一制度不是以法律人的模式而是以政治人的模式来设计的。参见胡玉鸿：《法律人建构论纲》，载《中国法学》2006年第5期。（一）整体利益至上 维护整体利益是一个政治社会中的最大政治。受传统的影响，1910年的《大清新刑律》、1928年和1935 年《中华民国刑法》都不同程度地规定了亲属间的容隐制度。

法治   社会是人的载体，人是社会的影像，不同的生活场域塑造着不同样态的人，而不同样态的人又归属于不同的生活场域，因此，政治社会塑造并需要的是政治人，法治社会塑造并需要的是法律人。{16}因此，政治化程度越高的社会，对性控制得也越严格。

{3}由此而言，这种政治人形象还浮现于罗马共和时代。私人自治领域的问题，不应成为法律问题。

{14}既然是对国家和社会利益的侵害，当然只能由国家出面来追究犯罪人的刑事责任了。李银河先生认为：聚众淫乱罪的规定是现行刑法与性有关的法律条文中问题最大的一项，其根本原因在于它混淆了道德与法律界限，混淆了政治国家与市民社会的分野。{5}参见[法]路易·迪蒙：《论个体主义—对现代意识形态的人类学观点》，古方译，上海人民出版社2003年版，第243页。{14}参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年版，第47页。在希腊城邦结婚不是公民私人事务，它是公民为城邦生育下一代公民的责任。{12}基于此，强奸罪成立与否的关键应主要取决于受害人对性行为的态度，如果受害人认为该行为是对自己性权利的侵犯，强奸罪就成立，否则，就不成立。

因此，法律人强调个人的利益与他人利益的分野，强调个人与国家的适度分离。{18}参见姚建宗：《法治的生态环境》，山东人民出版社2003年版，第114页。

在这种对性的严格管束中，私人的空间便被消解了。这一制度架构所涉及的主体有三个：拾得人、物主和国家机关。

欲构建一个法治国家，必须在法律上预设出一个与法治相吻合的法律人模式。我国《治安管理处罚法》第69条规定，参与聚众淫乱活动的，处10日以上15日以下拘留，并处500元以上1000元以下罚款。

但是从整体上看，在此制度中发挥着最为重要作用的拾得人的作为却基本上是在无偿的意义上进行的，而这种无偿性实际上与法律人的自利性特征是相悖的。虽然在许多案件中当事人是明显的受害者，但国家完全代替受害人并为其主张权利，因此受害人实际是被排除在刑事诉讼之外的。{11}参见颜梅生：《遭强奸为何反成包庇犯》，载《人民日报》1997年4月29日第11版。同时，受这种阶级斗争思想的指导，犯罪和刑法通常被认为是阶级斗争不可调和的产物，{10}违法犯罪分子往往是被视为反动阶级的一部分而存在的，因此追捕逃犯便被视为国家赋予每个人的一项重要的政治任务。

  二、法治社会中的法律人 我国在改革开放三十多年间取得了卓著成就。笔者认为，一个法治社会的法律人应该具有以下形象。

{4} （三）较高的政治觉悟和道德品质 为了保证整体利益以及这种政治性的实现，政治社会中的权力机制竭力塑造其特有的利他、爱国、兴邦、忠君的政治文化与道德精神，强调大公无私、公而忘私、先公后私、毫不利己、专门利人等品质，高扬干一行，爱一行、哪里需要就往哪里去的螺丝钉精神，其目的在于使公民脱俗，即摆脱私欲，抛弃亲情伦理的束缚，而投身于整体的政治事业之中。正是因为政治社会把塑造高水准的政治人作为既定目标，把整体主义视为根本性的原则，所以它便以一种慈父般的家长主义的心态来对待个人的私生活，为了防止像孩童一样的公民不跑偏，为了保证他的健康成长进而达至高品位的人，所以国家有必要对其进行指导、干预、管理、训化甚至强制。

{2}参见丛日云：《西方政治文化传统》，吉林出版集团有限责任公司2007年版，第158、159页。{18}正因为政治人模式下的法律将人预设得太高，所以当它超越现实社会人的一般标准时，它所设计的各种美好制度才每每落空，甚至会走向另一个极端—异化为一种有害的制度。

相比之下，一些国家规定的遗失物时效取得制度或无论是否事先约定拾得人都享有报酬取得权的规定则更贴近自利的法律人的特性。既然如此，在性纠纷处理机制中就应该充分发挥受害人的作用，而不能由国家垄断。这些成就沿着两条路径展开，即在经济上不断推进市场经济，在政治上不断推进依法治国。因此，对于中国这样一个从政治社会起步逐渐向法治社会迈进的国家来说，注意消除法律中的 政治人影像并最大限度地使之以法律人模式来设计各种制度则是法治实现过程中的重要一环。

中国古代为宗法社会，伦理性是古代中国法的重要特征，所以容隐制度，即对亲属间的包庇行为的宽恕制度具有两千多年的历史，从《礼记》中的事亲有隐无犯到西汉时期的春秋决狱，再到《唐律疏议》中的亲亲得相首匿原则都可见一斑。如前所述，依政治社会的政治准则，个人没有与国家相分离的利益，在私生活方面也不例外。

又因为在整体主义下，国家被定义为至善的实体，那么它必然把维护和建设至善的国家当作每个人必须遵循的政治理想。其次，法律人应该是一般人。

对于我们这样一个从政治社会向法治社会转型的国家来说，消解和防范这样的立法思维和模式是至关重要的。既然法治是依托于市场经济而建立的，而市场经济的本质特征在于财富的增值，因此与市场经济相适应的法治社会中的法律人应该是谋求自身利益最大化的理性的经济人。